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境内企业国有股权转让的程序及相关效力问题研究|PE实务

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本文所称企业国有股权转让,是指境内履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。政府出资产业基金通常以有限合伙或公司等企业组织形式存在,政府转让其在基金中的出资,以及政府出资产业基金转让其在被投资企业中的权益时,经常涉及企业国有股权转让问题。本文将对企业国有股权转让程序及相关效力问题进行分析研究。

一、法律、行政法规、部门规章梳理

(一)调整企业国有股权转让的主要法律

《中华人民共和国企业国有资产法》(2009年5月1日起施行)等。

(二)调整企业国有股权转让的主要行政法规

《企业国有资产监督管理暂行条例》(2011年1月8日修订,自公布之日起施行);《国有资产评估管理办法》(1991年11月16日起施行)等。

(三)调整企业国有股权转让的主要部门规章

《企业国有资产交易监督管理办法》(2016年6月24日起施行);《企业国有资产评估管理暂行办法》(2005年9月1日起施行);《企业国有产权转让管理暂行办法》(2004年2月1日起施行);《国有资产评估管理若干问题的规定》(2002年1月1日起施行)等。

二、企业国有股权转让的法定程序

根据以上法律法规,企业国有股权转让主要应履行批准、审计评估、进场(竞价)交易三类法定程序。

(一)批准程序

《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条规定:“…履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。”

《企业国有资产交易监督管理办法》第七条规定:“…因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。”第八条规定:“…对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务子企业的产权转让,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准…”

根据以上规定,企业国有股权转让应当依法履行批准程序。例如:转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。

(二)审计、评估程序

《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条规定:“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立…,以非货币财产对外投资…或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。”

《企业国有资产交易监督管理办法》第十一条规定:“产权转让事项经批准后,由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计…”第十二条规定:“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估…”

根据以上规定,企业国有股权转让事项经批准后,应由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计,并应依法委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估。

(三)进场(竞价)交易程序

《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定:“…除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式…”

《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条规定:“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以…通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息,公开征集受让方…”第二十二条规定:“…产生符合条件的意向受让方的,按照披露的竞价方式组织竞价…”

根据以上规定,企业国有股权转让事项经批准、审计评估后,除国家规定可以直接协议转让的以外,股权转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行;当征集产生的受让方为两个以上主体时,应竞价交易。

三、违反企业国有股权转让法定程序案件的司法裁判规则

(一)违反批准程序

案例1: 陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷再审案[最高人民法院,(2015)民申字第1号]

最高院二审认为:“本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同,需经财政部批准才能生效,但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让,报批程序已经结束,《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准,故应依法认定为不生效合同…《合同法》第四十四条和《合同法解释(一)》第九条对合同生效的要求,是合同的法定生效条件,属于强制性规定,不允许当事人通过约定的方式予以变更,故尽管当事人对合同生效有相关约定,仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。”

最高院再审认为:“红塔有限公司已经按照《股份转让协议》的约定南京公司资质转让,积极履行了报批、信息披露等法律手续,只是由于其上级主管机构中烟总公司不同意本次股权转让导致《股份转让协议》未生效。二审判决据此未予认定红塔有限公司构成缔约过失责任,有事实依据。”

案例2: 南京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司股权转让纠纷再审案[最高人民法院,(2016)最高法民申410号]

最高院认为:“《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定:“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。对于重要子企业的重大事项。”《公司法》第六十六条规定:“国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项。”依据上述法律、行政法规规定的文义和立法目的,国有资产重大交易,应经国有资产管理部门批准,合同才生效。本案中…由于上述审批手续未能完成,故案涉股权转让合同并未生效…”

(二)违反审计、评估程序

案例1:联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案[最高人民法院,(2013)民二终字第33号]

最高院认为:“…《国有资产评估管理办法》性质为行政法规,其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下,应当进行评估的规定虽为强制性规定,但根据《合同法》五十二条及《合同法司法解释(二)》第十四条规定,该内容并非效力性强制性规定…”

案例2:罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司执行异议纠纷案[最高人民法院,(2013)民申字第2119号]

最高院认为:“…有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的,需要通过综合分析来确定。首先,有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位…如果认定合同无效,则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次,有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制,没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同,更没有规定未经评估、转让合同无效。第三,未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害…从法律条文的文义和立法宗旨来看,都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的,而非效力性的…”

(三)进场(竞价)交易程序

案例1:巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案[上海市高级人民法院,(2009)沪高民二(商)终字第22号]

上海市第二中级人民法院认为:“…《企业国有产权转让管理暂行办法》规定,企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行…可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行…由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时,未依照国家的上述规定处置南京公司资质转让,擅自委托金槌拍卖公司拍卖,并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议,其行为不具合法性…自来水公司要求确认《光大银行法人股股权转让协议》无效的反诉请求,予以支持…”。上海高院认为:“原审判决认定事实清楚,程序合法,所作判决正确,应予维持。”

案例2:北京安联置业发展有限公司与北京安恒达投资有限公司、国澳投资有限公司股权转让纠纷上诉案[最高人民法院,(2015)民二终字第399号]

最高院认为:“安联公司将涉诉世纪中珠公司49%股权转让给安恒达公司,因该49%股权系国有资产,所以协议各方应当依照国有资产转让的法律法规完善相关程序和手续。安联公司提供的其控股股东及上级主管企业安徽交控集团《会议纪要》…该《会议纪要》表明上级主管企业对安联公司出让涉诉股权并无异议,安徽省国资委作出的《监督检查意见书》也可在一定程度上表明涉诉49%股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管,所以,即使安联公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案,但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下,不宜直接认定安联公司出让涉诉股权的行为无效。”

四、法律依据分析及裁判规则梳理

从前述法律规则依据及司法裁判规则来看,现行法律法规对企业国有股权转让应遵守批准、审计评估、进场(竞价)交易程序的规定比较明确。对于以未履行三类法定程序为由主张企业国有股权转让合同无效的,最高院及各级地方法院近几年的主流意见趋向统一,但并未完全一致。

(一)判断合同有效与否的基本法律逻辑

通常,民事主体意思表示一致,合同即成立,应被合同各方遵守、履行。在法律规定的特别情形下,存在合同成立但未生效、合同成立但无效等情形。例如法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,或者附条件生效、附期限生效的合同等,均属未生效合同;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同、违反法律、行政法规的强制性规定的合同等,均属无效合同。判断合同有效与否,首先应判断民事主体是否意思表示一致,其次判断是否存在法律规定的有关合同效力的特别情形。

(二)未履行三类程序的企业国有股权转让合同是否未生效

1.法律规定

《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”据此,法律、行政法规明确规定办理批准手续后生效的,未办理批准手续,合同未生效。例如:《探矿权采矿权转让管理办法》(2014年修订)规定“当事人申请转让采矿权,审批管理机关批准转让的,转让合同自批准之日起生效”,故采矿权转让合同未经批准不生效。

对于法律、行政法规规定应当履行批准程序、未规定办理批准手续后才生效的,合同未办理批准手续时的效力问题,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效”。据此,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续而未办理批准手续的,无论法律、行政法规是否明确规定办理批准手续才生效,合同均未生效。

2.合同效力分析

企业国有股权转让应履行批准、审计评估、进场(竞价)交易三类程序。其中,批准程序之要求属于“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续”的情形。对此,如前文所述,《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例(2011修订)》均规定了企业国有股权转让应当依法办理批准手续。因此,违反批准程序,未履行批准手续时,企业国有股权转让合同未生效。

关于审计评估、进场(竞价)交易程序,不属于“批准手续”之范畴,尚无法律、行政法规将其列为合同的生效要件。因此,企业国有股权转让合同不因违反此二类程序而未生效。

3.司法裁判规则解析

对于未经批准或未批准通过的企业国有股权转让合同,最高院的主流裁判观点比较明确,即对于法律、行政法规规定应当批准的,认定为未生效合同。参见中国华融资产管理公司贵阳办事处与贵州钢绳(集团)有限责任公司、贵州省冶金国有资产经营有限责任公司股权置换纠纷上诉案[最高人民法院,(2007)民二终字第190号]、陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷再审案[最高人民法院,(2015)民申字第1号]、南京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司股权转让纠纷再审案[最高人民法院,(2016)最高法民申410号]。

(三)未履行三类程序的企业国有股权转让合同是否无效

1.法律规定

违反三类法定程序规定的企业国有股权转让合同无效与否,主要涉及是否属于《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”之情形。

对此,《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

关于对“法律、行政法规的强制性规定”之理解,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”

2.对效力性强制性规定的理解

法律、行政法规的强制性规定被分解为管理性强制性规定和效力性强制性规定后,违反管理性强制性规定不会致使合同无效,违反效力性强制性规定才会致使合同无效。但是,如何区分管理性强制性规定和效力性强制性规定,成为实务界非常关心的热点、难点问题。

(1)2007年5月30日,最高院在全国民商事审判工作会议上指出,“管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力…效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力…”

(2)2009年7月7日,最高院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号),明确“…人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

(3)2009年7月14日,最高院在《妥善审理合同纠纷案件,维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就答记者问》中指出,“效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值,以否认其法律效力为目的…管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的…”

以上司法文件、政策阐述了“效力性强制规定”的主要特征,但尚缺乏明确的认定标准。其一:效力性强制性规定针对合同行为,只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益;其二:效力性强制性规定着重于违反行为之法律行为的价值,以否定其法律效力为目的。该等特征判断依赖司法裁判者的自由裁量,由于裁判者专业素养、认知观点等因素,对合同效力认定的司法裁判难以形成统一的标准。

3.合同效力分析

企业国有股权转让应履行审计评估、进场(竞价)交易程序之规定,如属于管理性强制性规定,则违反不会致使合同无效;如属于效力性强制性规定,则违反会致使合同无效。管理性强制性规定与效力性强制性规定并无法律层面的界定及清晰的分水岭。因此,司法实践中形成的判断标准十分重要。

4.司法裁判规则解析

针对企业国有股权转让的评估程序,最高院的主流裁判意见比较明确,即关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的,而非效力性的。参考案例见联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案[(2013)民二终字第33号]、罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司执行异议纠纷案[(2013)民申字第2119号]、中国华电集团财务有限公司与天津国恒铁路控股股份有限公司股权转让纠纷再审案[(2015)民申字第715号]。但尚存在地方法院的相反意见,如贵州高院在陈沛霖、王立与贵州省长城房地产开发公司、贵州政峰房地产开发有限公司股权转让纠纷案[(2014)黔高民提字第7号]中认为,国有资产评估规定属于效力性强制性规定,违反将导致合同无效。

对于未经进场(竞价)交易的企业国有股权转让合同,司法实践未直接评价该等法定程序规定是否为效力性强制性规定。对于国有资产监管部门未进行否定的转让合同,最高院并未否定其转让效力。参见北京安联置业发展有限公司与北京安恒达投资有限公司、国澳投资有限公司股权转让纠纷上诉案[(2015)民二终字第399号]。但是,上海高院的裁判意见与之相反,以未按规定进场交易为由认定股权转让合同无效。参见巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案[(2009)沪高民二(商)终字第22号]。

五、小结

(一)企业国有股权转让主要应依法履行批准、审计评估、进场(竞价)交易三类程序,相关要求在法律、行政法规、部门规章三个层面均有规定。

(二)未履行批准程序,司法实践的主流裁判观点是认定合同未生效。但是,有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,依然要承担相应的法律责任。

(三)未履行审计评估、进场(竞价)交易程序,司法实践的主流裁判观点认为违反的是管理性强制性规定,而非效力性强制性规定,合同不因此而无效。

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